הדירקטור שכח לבקש כתב פטור בתחילת תפקידו, האם יוכל לקבלו בדיעבד? / מאת עו"ד מרב ברזלי כהן

להבדיל מהסעיף העוסק בשיפוי, בו מצוין, במפורש, כי ניתן להעניקו בדיעבד, בסעיף העוסק במתן הפטור צוין בסעיף גופו כי זה יינתן מראש. מכאן, עולה השאלה האם ניתן לקבוע כי לא ניתן להעניק פטור בדיעבד? האם מדובר בהסדר שלילי?

מאת עו"ד מרב ברזלי כהן

מתחילת שנות ה-90 ניכר שינוי מגמה משמעותי ביחס לתפקידו של הדירקטור בחברה. אם עד אז נחשב  תואר דירקטור כ"תואר של כבוד". כיום, תפקיד הדירקטור טומן בחובו, נוסף על הזכויות, גם חובות אשר הפרתן עשויה להטיל עליו אחריות אישית.

על מנת לאפשר התנהלות תקינה של הדירקטורים (כמו גם נושאי משרה אחרים) בעת מילוי תפקידם, החוק מאפשר לחברות להפעיל מנגנוני הגנה אשר ייעשה בהם שימוש ככל שהדירקטורים ייתבעו באופן אישי על ידי צד שלישי או על ידי החברה עצמה. שלושת מנגנוני ההגנה הקיימים בחוק הינם פטור, שיפוי וביטוח.

שינוי המגמה כאמור ניכר גם ביחס לאותם מנגנוני ההגנה, ונראה כי בשנים האחרונות, להבדיל מבעבר, המדיניות הינה לעודד חברות להגן על נושאי המשרה מטעמן.

לראיה, עד לאחרונה, דגלה חברת הייעוץ אנטרופי, המייעצת לגופים מוסדיים גם ביחס לאופן הצבעה באספות הכלליות, בצמצום מתן פטור מאחריות לנושאי משרה: "לדעתנו, מתן פטור מראש יש בו כדי פגיעה בסטנדרט הרצוי בתחומי הממשל התאגידי בחברות ציבוריות, ומשום כך נמליץ להתנגד להענקת כתבי פטור לדירקטורים ונושאי  משרה" (2011). אולם לאחרונה, במסמך המדיניות שהוציאה אנטרופי (2016), חל שינוי בעמדתה ועתה זו דווקא מעודדת הגנה על נושאי המשרה באמצעות התקשרות בחוזי ביטוח, מתן שיפוי (לעניין זה מייעצת אנטרופי להגביל את סכום השיפוי לסך של 25% מהונה העצמי של החברה בנטרול זכויות מיעוט), וכן  מתן כתב פטור לכל נושאי המשרה, לרבות בעלי שליטה וקרוביהם (בתנאי שיצוין בתקנון ובתנאי שהפטור שיינתן לא יחול על החלטה או עסקה שלבעל השליטה או לנושא המשרה יש בה עניין אישי).

גם ההלכה הפסוקה התייחסה במספר פסקי דין לשאלת תוקפם של סעיפי פטור ושיפוי שמעניקה חברה לנושאי משרה בה. הפסיקה קבעה, כי סעיפי חוק החברות ביחס לפטור, שיפוי וביטוח הם סעיפים קוגנטיים אשר לא ניתן להתנות עליהם. אולם, שאלת ההיקף האפשרי של פטור לנושאי משרה היא שאלה שלא כל היבטיה הוכרעו עדיין בפסיקה.

על פי סעיף 259 לחוק החברות, רשאית חברה לקבוע מראש בתקנון כי נושא משרה, אשר גרם בפעולותיו ו/או במחדליו נזק לחברה כתוצאה מהפרה של חובת הזהירות המוטלת עליו, לא ייתבע על ידה לדין. אולם, הפטור לא יחול על הפרת חובת האמונים ועל הפרת חובת זהירות ב"חלוקה" (קרי – חלוקת דיבידנד).

להבדיל מהסעיף העוסק בשיפוי, בו מצוין, במפורש, כי ניתן להעניקו בדיעבד, בסעיף העוסק במתן הפטור צוין בסעיף גופו כי זה יינתן מראש. מכאן, עולה השאלה האם ניתן לקבוע כי לא ניתן להעניק פטור בדיעבד? האם מדובר בהסדר שלילי?

שאלה זו נידונה בשנים האחרונות במספר פסקי דין, אך אלה אינם משקפים דעה נחרצת.

בתביעה הנגזרת בעניין שטבינסקי1, שנידונה בבית המשפט המחוזי, טען השופט גרוסקופף כי לדידו, ניתן להכיר בסמכותה של החברה לפטור בדיעבד נושאי משרה מטעמה. אולם, על מנת שפטור כאמור יקבל תוקף, עליו לעמוד בשלושה תנאים  מצטברים:

  1. ההחלטה התקבלה בהליך הנדרש על פי דיני החברות;
  2. ההחלטה התקבלה על בסיס גילוי מלא בתום לב מצד הדירקטורים של כל העובדות המהותיות הידועות להם ביחס להפרות אשר החברה מוחלת עליהן או החליטה שלא לתבוע בגינן;
  3. ההחלטה פועלת לטובת החברה, במובן זה שהחברה (להבדיל מהדירקטורים עצמם) צפויה להפיק תועלת מהוויתור על תביעות בגין מעשי או מחדלי העבר.

בערעור על פסק דין זה בפני בית המשפט העליון2, הותיר השופט עמית את השאלה ב"צריך עיון" לאור לשונו של סעיף 259(א):

"לשון החוק, הרשאה לחוק ותכלית החוק, 'מושכים' לפרשנות לפיה ההסדר בחוק החברות מהווה הסדר שלילי ולא ניתן לקבל החלטה בדבר פטור בדיעבד. פרשנות זו סותמת את הגולל על הפטור שניתן למבקשים. מול טעמים אלה, ניתן לטעון כי אילו ביקש המחוקק להגביל את כוחה של החברה עד כדי שלילה מוחלטת של האפשרות ליתן פטור בדיעבד, היה אומר את הדברים במפורש."

השופט עמית מציין, כי מקובלת עליו דעתו של בית המשפט קמא וכי ניתן לתת נפקות למתן פטור בדיעבד ככל שהינו עומד בדרישות לעילה. ככל שיעמוד בתנאים אלו, הרי שיחסה תחת סמכותה הניהולית הכללית והטבעית של החברה. עם זאת, נאמר בפסק הדין, ראוי שההחלטה לפטור בדיעבד תינתן ביחס לפעולה או מחדל ספציפיים, להבדיל מנוסח גורף למתן פטור לפעולות שנעשו בעבר".

בפס"ד אשש נ' עטיה3 אשר ניתן כשנתיים לאחר מכן, נידון גם כן עניין נפקות הפטור בדיעבד, ובו קבעה השופטת רונן, כי פטור לא יחול אך ורק במקרים בהם לחריגה מחובת הזהירות נלווה יסוד נפשי סובייקטיבי של מודעות או לפחות חוסר אכפתיות ביחס להפרה של החובה. מדובר בפרשנות מצמצמת, לפיה חברה רשאית לפטור דירקטור ביחס לכל הפרה שלא נלווית לה מודעות או הפרת אמונים, אך עם זאת, מציינת השופטת כי רצוי שחברה תקבע את היקף הפטור שהיא נותנת לכל נושא משרה, לשם יצירת ודאות לגבי המקרים אשר יחסו תחת הפטור.

עוד מציינת השופטת רונן, כי לדידה, הוספת המילה "מראש" לסעיף החוק, אינה "הסדר שלילי", והרי שהמחוקק טרח לציין כי ניתן לפטור נושא משרה מראשמאחר שמדובר בחריג. לכן, על המחוקק לציין בחוק כי אפשרות זו לגיטימית כל עוד קיימת עמידה בדרישות החוק.

עינינו הרואות, כי באפשרות בית המשפט לבטל או לאשר כתב פטור שהוצא על ידי חברה, וזאת למרות שמדובר לכאורה ביחסים חוזיים בין החברה לנושאי משרה בה. אציין כי סביר להניח שהתערבות בית המשפט תחול רק במקרים קיצוניים, אולם על הצדדים להביא אפשרות זו בחשבון. לפיכך, עד שהמחוקק יועיל, ככל שיראה לנכון, לעדכן את החוק ולאפשר פוזיטיבית פטור בדיעבד, מומלץ לפעול לקבלת פטור מראש.


  1. תנ"ג (מחוזי מרכז) 11266-07-08 שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ (נבו, 8.4.2013)
  2. רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי (נבו, 24.12.2013)
  3. תנ"ג (מחוזי ת"א) 35114-03-12 אשש  נ' עטיה (נבו, 2015)

המאמר פורסם לראשונה בעלון של משרד עו"ד אורי אורלנד (יועצים לניהול סיכונים) מאת עו"ד מרב ברזלי כהן.

Be the first to comment

Leave a Reply